清末变法修律中的部院之争
20世纪初，遭受义和团运动和八国联军入侵冲击的清政府陷入日益严重的统治危机。面对内忧外患，清朝统治者意识到，如果不改变传统的统治方式，他们的统治将是不可持续的。通过去各国考察与你亲近的满族人对宪政的所见所闻，清朝统治者认识到宪政与君权并非水火不相容。如果处理得当，宪政不仅会损害君权，而且有利于“永久王位”。经过长期酝酿和反复权衡，清廷终于在1、1、0906年9月发布正式上谕，宣布仿立宪，实行“预备立宪”。同时提出从官制改革入手，首先建立实施宪政的行政体制，作为实施宪政的基本前提。
清光绪三十二年九月二十日颁布的新官制规定，刑部改为法部，专职司法；大理寺改为大理院，主管审判。这一改革同时开始改变传统的行政机关办理审判的体制，确立独立审判的原则。其精神实质是主张“三权分立”体制下的司法独立。
从整体上看，清廷对官制改革的态度是比较积极的，因为，第一，鸦片战争后，中国的社会结构发生了很大的变化，原有的以六部为主的行政管理体制已经不能适应新形势的需要，其弊端也在恶性发展，如“职权不分”、“岗位不清”、“名实不符”等，不得不改变。第二，不管动机是什么，既然已经宣布实行“预备立宪”，就要尽可能地与宪政国家的官员换位，甚至引入“三权分立”等现代宪政原则来标榜。于是，清廷在“预备立宪”圣旨下达的第二天，就派载泽等人编纂官制，并命各省督抚派员参与讨论，同时令奕劻等人批准官制改革方案。到11.6，清廷正式批准了奕劻改革官制的计划。通过对原有机构的保留、合并、更名、增设等调整，最终确定了新的中央部委和研究所。
在新的官制改革方案中，司法制度发生了很大的变化。原三个法务部的体制调整为“刑部改为司法部，专职于司法行政。大理寺改为大理院，专司审判。”应该说，清廷作出上述决定的初衷，是为了按照宪政国家的模式，使“立法、行政、司法三权并存，各有排他性和互补性”，并力图使司法独立。但我们不能不看到，由于对司法独立这一真正原则的肤浅理解，以及出于清末官制改革重要目的加强中央集权的需要，清廷在其议会制之初，就有意无意地使两个新设立的行使司法权的部门职权不清，甚至相互交叉。不仅司法部“专职司法”和大理法院“专职审判”的政令在概念上比较模糊，因为司法和审判从来就是内涵上难以完全分离的两个概念；而且，即使在奕劻等所标榜“三权分立以定限”原则的《确定中央官署官制》一书中，对司法独立的理解和规定也只是“司法权专属司法部，大理院负责审理，司法部监督，一切与行政官员对抗，不受约束”。一句话，就是由大理书院来审判，司法部就是司法。
衙门监督审判。在这里，我们不仅看不到其使司法独立的意图，而且可以清楚地理解为其绘制了一幅“行政监督司法”的蓝图。这种标榜宪政宗旨，却在方案上违背传统制度与宪政之间的设计，从一开始就埋下了司法部与大理学院职能冲突的隐患。
根据清廷的要求，以戴宏慈为尚书、张仁福为右侍郎的司法部与以沈家本为吏部尚书的大理院谈判时，基于司法独立原则与职权划分方案的矛盾，以及戴、张、沈家本对待宪政的诚意和对西方法理的理解与认同的巨大差异，认为部门之间不可避免地存在矛盾甚至对立。4月1907日戴宏慈仍被清廷通缉，远在日本的梁启超询问司法部与大理院的权限划分。其中称:“从去年7月开始，宣布了准备立宪主义的意向，然后组建了内阁...但评议会成员对新学一无所知，所以从法令一开始就不分界限模棱两可(余云:拿刑部来说)殷珊尚书坚持和平，愿意退让，而申堂(大理院申家本)用阴柔的手段窃取了法权。所有人事行政分工和审判区域的事务都直接打了，不管白法司，只留下秋朝审各种案子，推各法司，自学法务部的法律学，都是一个人的事，法律处不过问。”虽然这是一封历史书信，其言论难免带有个人感情，其立论有失偏颇，但其“枢密使不知新学”，其诏书“含糊不清，不知无界”，导致部院权威之争不绝于耳的局面。这个理解还是比较准确的。当然，还有一个重要的原因，戴没有提，也不便提。即由于机构的调整和权力的重新分配，各衙门官员势必在权力划分上斤斤计较，甚至争论不休。事实上，在清廷以往的司法体系中，刑部一直占据着最重要的位置，审理和判决是其主要工作。“部委权力特别重”，不愿意轻易放弃在司法审判体系中的核心地位。因此，阻碍、约束甚至对待司法权力的转移，是违背官职的必然。
由于司法部和科学院未能就司法权力划分达成共识，预计皇帝将尽可能批准司法部提出的权力划分。1907，14年5月，戴宏慈领导的司法部单独奏响了《自由裁量权的呈示与折叠》，提出了司法权要分级监督的主张，明确表示:“所谓法官与审判分离，大理院审判最高。据此拟定了司法部12项司法权，包括:1。大理法院判决的死刑案件，报请司法部核准；派遣部队、士兵、学徒和移民的案件应报法律部备案。2.地方各级审判厅建立后，对其所犯的罪行进行细化的部门和法庭划分。经大理州法院审核后，由法务部审批，法务部主稿会同大理州法院播放。送、军、流浪、学徒等案件由法务部具体办理。3.法律部会同大理院对各级监察室、审判室作出的决定进行汇总和补充，法律部负责对各级审判室、监察室进行监督。4.各级司法部门缺正式工作人员，分辖区设立场所，由司法部会同大理学院发挥作用。应该说，上述方案反映了司法部在司法权限之争中的极端态度。既扩大了司法行政权力，涵盖了广泛的司法监督和考试权，又把大理院官员的考试、各级司法所和检察室的人事任命、各级司法所的划分，都当成了理所当然的事情。司法部作为内阁的一部分，在号称“预备立宪”、标榜“三权分立”的情况下，却声称拥有如此广泛的司法权，让人感叹“行政干预司法”的传统司法原则在中国的深远影响，意识到连清廷高官都像戴宏慈。
在亲自考察各国宪政、标榜清廷宪政和司法独立的所谓开明官僚心目中，他们所误解甚至曲解的三权分立和司法独立原则，与这一原则的初衷大相径庭。当然，这里不能忘记，清廷推行“预备立宪”，既是客观形势所迫的适时之举，也包含了其借机加强中央集权的动机。所以知道清廷内幕的戴宏慈等人，不可能只唱宪政的高调(注:戴宏慈，出国考察宪政的五大臣之一，回国后数次让步，主张宪政。他还在1906年8月25日(光绪三十二年七月初六)的《改国家官制为宪备》一书中说:“司法与行政三权分立是近百年来世界上的公理，也被各国奉为规范。”必要时，在宪政的幌子下，可以把讨好朝廷、利己的私货塞进改革方案。可以说，戴宏慈提出的“审判要分级独立，司法要分级监督”的方案，与其说是争取司法独立的创新之举，不如说是一种“司法的行政监督”，是打着宪政旗号的“行政与司法一体化”的变种。
戴提出用各种行政手段控制和监督司法活动，最终将司法审判的决定权集中于皇权，自然容易被皇权所接受，于是光绪皇帝当即下令:“遵照执行”。
沈家本作为大理院的官员，看到司法部的计划和清廷批准的圣旨，心中自然难以平静。(注:沈家本作为晚清著名法学家，对传统司法审判制度的利弊非常熟悉。担任修律大臣后，对近代西方法律制度，尤其是东方先进的司法审判制度做了大量研究，因此在清末司法制度改革中极力主张审判独立。)。在他看来，司法部的计划不仅极大地侵占了大理学院的合法权限，使以后的工作处处难以开展，也与“司法独立”的宪法本质背道而驰。于是，他不顾皇帝的指示，毅然于5月20日发表了《酌定司法权，折叠法务部原表》，对法务部计划中的谬误提出了全面的反驳意见。他尖锐地指出:“司法独立是日本不同宪政的起点，这并不意味着过去处理不好审判的故事更糟糕”，认为“宪政的本质是法官独立”，因此必须纠正过去行政干预司法的积弊，要求司法部不要干预正常的审判活动。他指出，“在所有国家的审判制度中，大陪审团(法庭)是国家最高的审判场所，每个案件都有判决，但死罪却送交司法部长执行。如果罪行情有可原，司法部长会上诉减刑，无权反驳审判。”以及“今天的死罪必须经过司法部审查，秋朝的审判必须经过司法部批准。权限不明确，审判初衷被打耳光。至于司法部建议掌握大理院和各级审判厅的人事任免权，沈家本指出:“在大臣会议上推官判官，要有得力的人员，经过官员的充分考验，然后能大量使用，足以激励人才。如果这个衙门的空缺是他衙门的官员定的，情况不得而知，这个衙门的普通工作人员也很难听他衙门的任命和认定。”当然，鉴于司法部的计划已经得到圣旨的批准，不方便推翻它重新开始。不得已，沈氏最后提出了“通融法”:从大理学院
死刑案件和法院审判书的事项，分别由本院和部分科室分别审理核实；对于各级审判厅和按顺序快速讨论的文章，加入大理书院一起玩；至于大理官员的升迁和判断，还是要靠大理学院来弥补。应该说，沈家本的“通融法”虽然向司法独立迈进了一大步，但仍然具有很大的和谐性。其方案的最大特点是在维护皇权干涉司法的前提下，为大理院争取更多的独立司法权。
就是沈家本，在这样一个妥协、妥协的方案下玩了清廷之后，还是惹怒了朝廷。光绪皇帝随即下诏:“今日，大理院将依其司法权限，对票据打九折。我们将与司法部妥善讨论，并全心全意地与对方协商，不允许出现分歧。”清廷的这种严厉态度，与其说是针对本部奏折的内容，不如说是针对本部(尤其是大理学院)面对金碧辉煌的圣旨的态度。在这里，我们已经充分认识到，号称“仿宪政”的清廷，即使是如何进行宪政本身，也是以专制的态度对待的，容不得任何不同的宪政理念。正是基于同样的心态，青
三天后，朝廷将大理寺官员沈家本调任司法部右侍郎张仁耐，以解决该部司法权限之争。在这里，我们更清楚地知道，在危机中被迫组阁的清廷，缺乏宪政的基本知识，无法判断部院之争的是非曲直，对讨论或争议没有容忍度。所以一旦有了分歧，就被视为权力之争，于是沿用了过去钦差大臣常用的手法来调节。这种尴尬和霸道的态度，决定了由其主导的宪政改革必然曲折艰难，矛盾反复。正如当时的人所说，“大理院和法务部因为职权之争，一直被两宫的疲劳所困扰。昨天张和沈突然互换，意思是请你入瓮。事情固而妙，政府越是为难，政治也不会好转。”
随着沈与张的互换，司法部与医院的司法权限之争暂时告一段落。被朝廷之怒吓坏了的司法部和大理学院互相妥协。不久于4月20日，他们呈上一份名为《关于部院职权的商榷》的书，提出一个由大理院决定的死刑案，经司法部审核，由部院扮演。速战速决的段子，汇款死罪的段子，由部里批驳或审查，再由部里打；大理学院的决策和附属监察室官员的任命应由部和学院相互协商作出。可以说，在清廷专制主义的高压下
相比之下，部院提出的这一折中方案，只是在形式上采用了司法独立的机构设置，就其运作程序而言，无非是传统“行政干预司法”模式的翻版。然而现在，干预司法的权力更多地被纳入皇权。
总的来说，被外力强行“立宪”的清朝，对西方资产阶级法制有着天然的反抗本能。三权分立、司法独立、人民主权原则要在中国真正确立，不进行大规模的上层建筑改造是不可能实现的。当然，我们也要永远记住清末改革时期顺应历史潮流，为中国法制现代化而努力的人们(包括清廷开明官僚)所做出的贡献。